L’assenza di un corrispettivo espressamente indicato nel contratto di avvalimento non comporta, di per sé, la gratuità del rapporto né determina la nullità del contratto per difetto di causa. È quanto chiarito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza n. 696/2026, che ha affrontato il tema nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di servizi di manutenzione.
La controversia traeva origine dall’aggiudicazione di due lotti a un’impresa che aveva fatto ricorso all’avvalimento, ottenendo da un’altra società la disponibilità di risorse tecniche e professionali necessarie per l’esecuzione dell’appalto. Il raggruppamento secondo classificato aveva contestato la legittimità del contratto, sostenendone la gratuità e, conseguentemente, la nullità per mancanza di causa. Inoltre, con l’integrazione di motivi aggiunti, era stata denunciata la violazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici, nella quale si sosteneva l’illegittimità di un avvalimento considerato gratuito, con contestazione dell’offerta sotto il profilo dei costi della manodopera. Il TAR aveva accolto tale censura, disponendo l’esclusione dell’aggiudicataria.
Il CGA, tuttavia, ha riformato la decisione sul punto, precisando che l’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 consente la stipulazione di contratti di avvalimento sia a titolo oneroso sia a titolo gratuito, purché, in quest’ultima ipotesi, sussista anche un interesse proprio dell’impresa ausiliaria. In particolare, la mancata indicazione di un corrispettivo non costituisce elemento sufficiente per qualificare automaticamente il contratto come gratuito, né permette di escludere l'esistenza di un interesse, diretto o indiretto, dell'ausiliaria alla conclusione dell'accordo. Tanto è vero che di rilievo è il passaggio della suddetta sentenza nella quale si sostiene che “la mancata indicazione del corrispettivo nel contratto di avvalimento non determina automaticamente la sua gratuità”, soprattutto laddove afferma “né comporta la nullità del contratto stesso”.
La pronuncia assume rilievo anche per un ulteriore profilo relativo all’indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica. Se, infatti, il contratto di avvalimento è stato ritenuto valido, diversa è stata la valutazione del Collegio in merito agli obblighi dichiarativi dell’operatore economico.
Nel caso esaminato, l’aggiudicataria aveva indicato i costi relativi esclusivamente al personale alle proprie dipendenze, senza considerare quelli riferibili ai lavoratori messi a disposizione dalla società ausiliaria. Tale omissione è stata ritenuta rilevante ai fini dell’esclusione dalla procedura.
Difatti, il Collegio ha richiamato l’art. 108, comma 9, del D.Lgs. 36/2023 che impone ai concorrenti di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera, a pena di esclusione. Pertanto, tale obbligo riguarda tutti i lavoratori concretamente impiegati nell’esecuzione dell’appalto, indipendentemente dal fatto che siano dipendenti dell’operatore economico concorrente oppure messi a disposizione dall’impresa ausiliaria mediante avvalimento.
La decisione chiarisce, dunque, due aspetti distinti: da un lato, l’assenza di un corrispettivo espressamente quantificato non determina automaticamente la nullità del contratto di avvalimento; dall’altro, il ricorso a tale istituto non esonera il concorrente dall’obbligo di indicare integralmente i costi della manodopera relativi alle risorse umane utilizzate per l’appalto.
In conclusione, sebbene il CGA non abbia ravvisato profili di nullità del contratto di avvalimento, ha tuttavia rilevato la parzialità delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria, traendone la conseguenza dell’esclusione della stessa dai lotti interessati, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del Codice dei contratti pubblici.